Criminalização do inadimplemento do ICMS: risco real nas rotinas fiscais

Quando se fala em crime tributário, é comum pensar em fraudes estruturadas, empresas fantasmas ou manobras sofisticadas para esconder faturamento. No entanto, desde 2019, a inadimplência do ICMS próprio — isto é, aquele declarado regularmente, mas não pago no prazo — também passou a ser reconhecida como crime contra a ordem tributária, por decisão do Supremo Tribunal Federal (RHC 163.334/SC).

No entanto, ao julgar o tema, o STF delimitou o alcance da norma penal, fixando que não basta a inadimplência isolada para configurar o crime. É indispensável que haja comportamento reiterado e dolo de apropriação sobre os valores cobrados do consumidor. A tese firmada foi clara: “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990”.

Como o ICMS é um tributo indireto, ou seja, cobrado do consumidor final, o entendimento é de que o comerciante ou empresário atua como mero repassador do valor arrecadado. Não recolher o montante pode ser interpretado como crime, desde que haja indício de conduta dolosa.

A criminalização desse tipo de conduta impõe desafios importantes à gestão fiscal. Em um cenário de crise ou de dificuldades de fluxo de caixa, muitos gestores acabam priorizando o pagamento da folha ou de fornecedores em detrimento do recolhimento de tributos. Essa escolha, no entanto, pode acarretar consequências penais, incluindo investigações, processos criminais e risco à imagem da empresa.

Diante disso, é essencial a adoção de medidas preventivas, como revisão das rotinas fiscais, planejamento tributário adequado e, principalmente, transparência nas decisões estratégicas envolvendo o caixa da empresa. O apoio jurídico também se torna indispensável em situações de cobrança, fiscalização ou autuação.

No contexto atual, em que a atividade econômica já enfrenta desafios relevantes, os cuidados com a gestão fiscal deixaram de ser uma escolha estratégica e passaram a ser uma exigência de sobrevivência. Afinal, o que antes era visto apenas como um passivo contábil, pode hoje representar risco penal concreto.

Por Kalebi Arruda, advogado, especialista em Direito Penal Econômico (PUC Minas), sócio do escritório Osmar Teixeira.